A alienação fiduciária é a transferência de propriedade de um bem, pelo devedor ao credor, como garantia de pagamento. O devedor, porém, fica com a posse direta do bem, permitindo-lhe usar o bem e obter os frutos que dele vierem. Ao credor cabe apenas a posse indireta.
Trata-se de um negócio jurídico entre o devedor fiduciante e o credor fiduciário, e esse negócio gera um direito real com escopo de garantia, qual seja, a propriedade fiduciária, que é resolúvel, ou seja, extingue-se com o pagamento da dívida. Vale dizer, se a dívida for paga, o devedor volta a ser proprietário, mas se ela não for paga, a propriedade se consolida nas mãos do credor.
É um negócio vantajoso ao devedor, pois permite que ele fique com a posse direta do bem. E é vantajoso também ao credor, por serem fáceis e rápidas tanto a consolidação da propriedade em seu nome quanto a execução da dívida, em caso de inadimplência.
A alienação fiduciária é regulada por diversos atos normativos que são: o Código Civil (para coisas móveis infungíveis, quando o credor fiduciário não é instituição financeira), o artigo 66-B da Lei n. 4.728/65, acrescentado pela Lei n. 10.931/2004, e o Decreto-lei n. 911/69, alterado pela Lei n. 13.043/14 (para coisas móveis fungíveis e infungíveis, quando o credor fiduciário é instituição financeira), a Lei n. 9.514/97, também alterada pela Lei n. 10.931/2004 (para bens imóveis e para créditos como lastro de operação de securitização de dívidas do Sistema Financeiro Imobiliário), e a Lei nº 6.404/76 (para ações), conforme explica Francisco Eduardo Loureiro, em “Código Civil Comentado”, Ed. Manole, 12ª Edição.
Como se pode concluir, a alienação fiduciária pode ser contratada tanto por pessoas físicas quanto jurídicas.
Em se tratando de alienação fiduciária de imóvel, dispõe o artigo 24 da Lei n. 9.514/97 que o contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:
I – o valor do principal da dívida;
II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
III – a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV – a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27 (leilões públicos).
E, de acordo com o parágrafo único de tal dispositivo (incluído pela Lei n. 13.465/17), caso o valor do imóvel convencionado pelas partes (nos termos do inciso VI) seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão “inter vivos”, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.
Como formalizar:
A alienação fiduciária pode ser feita por instrumento particular, mas, para maior garantia da publicidade, autenticidade, segurança e eficácia do ato, pode ser formalizada por Escritura Pública, no Cartório de Notas, e, se envolver imóveis, o título que a formaliza deve ser levado também ao Cartório de Registro de Imóveis.
No Cartório de Notas, os interessados devem apresentar documentos que identifiquem o credor e o devedor a coisa que será dada em garantia fiduciária, bem como documentos que comprovem o pagamento dos tributos porventura exigidos no caso (impostos de transmissão). Para maior comodidade do usuário do serviço, alguns desses documentos podem ser providenciados pelo próprio Cartório de Notas, que pode também encaminhar a Escritura Pública a registro, poupando às partes tal trabalho.
Feito isso, a documentação será analisada pelo Tabelião de Notas ou Escrevente autorizado, que orientará as partes sobre a forma mais segura e menos custosa de oficializar o negócio.
Em se tratando de pessoas físicas, para identificação das partes devem ser apresentados ou Registro Geral (RG) e Cadastro de Pessoa Física (CPF), ou Carteira Nacional de Habilitação (CNH), modelo atual, instituído pela Lei n.º 9.503/97; ou carteira de exercício profissional expedida pelos entes criados por Lei Federal, nos termos da Lei n.º 6.206/75; ou passaporte, que, na hipótese de estrangeiro, deve estar com o prazo do visto não expirado; ou Carteira de Trabalho e Previdência Social, modelo atual, informatizado; ou carteira de identificação funcional dos Magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Certidão de nascimento e/ou casamento podem ser necessárias também para prova do estado civil. Deve informar, ainda, nacionalidade, profissão, estado civil e domicílio.
Em se tratando de pessoas jurídicas, deve ser informado o número do Cadastro.