Trata-se de ato pelo qual alguém, chamado de testador, deixa expressas as vontades que deseja que se realizem após a sua morte, em relação a seu patrimônio e a outras questões.
É solene e, portanto, deve ser feito por escrito e obedecer a certas formalidades (excetuado o testamento nuncupativo, pelo qual militares ou a serviço das Forças Armadas em campanha, empenhadas em combate, ou feridas, testam oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas).
É também essencialmente revogável, podendo então o testador torna-lo ineficaz no todo ou em parte, a qualquer momento, sem a necessidade sequer de declarar o motivo (ressalvada eventual disposição em que tenha feito reconhecimento de filho, que é irrevogável).
É, ainda, personalíssimo, portanto deve ser feito unicamente pelo interessado. E pode testar, ou seja, fazer seu testamento, qualquer pessoa maior de 16 anos, que tenha discernimento e possa expressar sua vontade livre e idônea sem autorização ou assistência de seus representantes legais.
Por fim, é um ato “causa mortis”, ou seja, só produzirá efeitos após falecido o testador.
Quem tem herdeiros necessários (descendentes, ascendentes ou cônjuge, tais como filhos, netos, pais, avós, marido ou mulher) deve reservar-lhes a legítima, ou seja, a herança necessária (metade dos bens), conforme impõe a lei, mas poderá livremente estabelecer o que quiser, mediante testamento, acerca da parte disponível de seus bens (a outra metade). Os herdeiros necessários só não têm assegurado o direito à legítima em casos de indignidade ou deserdação.
Além das modalidades especiais ou extraordinárias de testamento (marítimo, aeronáutico e militar), o Código Civil prevê outras três modalidades, chamadas de ordinárias, que são as seguintes:
Testamento Público: que (I) é escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; (II) após lavrado, é lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; (III) logo após lido, é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Essa modalidade de testamento é pública porque lavrada por um profissional do direito dotado de fé pública, que é o Tabelião de Notas. Isso não significa, porém, que as disposições que o testador fizer serão de conhecimento do público, pois deve ser preservada a sua privacidade e sua intimidade. No Estado de São Paulo, somente se permite a uma pessoa conhecer os termos de um testamento público depois de falecido o testador, sendo necessário comprovar o falecimento dele por meio de certidão de óbito. Antes da morte do testador, somente ele ou pessoa por ele expressamente autorizada é que conhece o conteúdo do testamento.
A pessoa cega só pode testar pela forma pública, devendo o instrumento lhe ser lido em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento. A pessoa analfabeta também só pode testar pela forma pública.
Testamento Cerrado: que é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, mas que somente será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, e desde que: (I) o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; (II) o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; (III) o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; (IV) o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.
É também chamado de testamento místico ou secreto, pois somente o testador (e eventualmente a pessoa que, a pedido dele, escreveu o documento). O tabelião não tem acesso ao conteúdo do testamento, pois apenas lavra o auto de aprovação, lacra e fecha o instrumento, na presença de testemunhas, que também não conhecem as disposições testamentárias, pois apenas presenciam a entrega do documento, a manifestação de que se trata da última vontade do testador, o pedido de que seja aprovado, a aprovação e a lacração.
Testamento Particular: que é aquele inteiramente escrito pelo testador ou por alguém a seu rogo, de próprio punho ou por processo mecânico, e lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. Se for elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão. Só é permitido a quem sabe ler e escrever, não sendo admitida sua assinatura a rogo.
É uma modalidade de testamento não muito segura, pois seu cumprimento depende de confirmação pelas testemunhas, perante um juiz de direito. Por isso, é importante que todas as testemunhas estejam qualificadas no instrumento com dados suficientes para permitirem sua identificação e localização. Mas em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.
Como solicitar o testamento público
O testador e as testemunhas devem comparecer ao Cartório de Notas ou, se não puderem nem quiserem ir à Serventia, devem solicitar que o Tabelião de Notas vá até elas.
No ato, deverão apresentar ao Tabelião de Notas ou Registro Geral (RG) e Cadastro de Pessoa Física (CPF); ou Carteira Nacional de Habilitação (CNH), modelo atual, instituído pela Lei n.º 9.503/97; ou carteira de exercício profissional expedida pelos entes criados por Lei Federal, nos termos da Lei n.º 6.206/75; ou passaporte, que, na hipótese de estrangeiro, deve estar com o prazo do visto não expirado; ou Carteira de Trabalho e Previdência Social, modelo atual, informatizado; ou carteira de identificação funcional dos Magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Certidão de nascimento e/ou casamento podem ser eventualmente necessárias, para prova do estado civil. Devem informar, ainda, nacionalidade, profissão, estado civil e domicílio.
Não podem ser testemunhas: (I) os menores de 16 anos de idade; (II) o interessado no testamento, ou seja, aquele que será beneficiado ou prejudicado pelas disposições de última vontade do testador; (III) os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau, do testador por consanguinidade, ou afinidade; (IV) o herdeiro testamentário e o legatário e seus cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes e irmãos.
Apresentados os documentos, será verificada a identidade e a capacidade jurídica do testador e das testemunhas e então aquele, na presença destas, deverá manifestar sua vontade perante o Tabelião de Notas, que redigirá o testamento.
Não é obrigatório que o testador apresente documentos comprobatórios da propriedade dos bens sobre os quais deseja testar, mas é conveniente e recomendável fazê-lo, de modo a permitir a devida assessoria jurídica do Tabelião de Notas, sobretudo quando houver a possibilidade de dúvidas sobre a identificação desses bens, ou quando se quer verificar a preservação da legítima dos herdeiros necessários, ou quando se pretende estabelecer disposições patrimoniais mais complexas.
Igualmente não é necessário que o testador exiba documentos de identificação das pessoas que irá beneficiar com seu testamento, mas é preciso que forneça dados suficientes a permitir a segura identificação dessas pessoas (como o nome completo, data de nascimento, filiação, profissão, endereço etc).
É facultado ao testador, enfim, nomear no ato da lavratura um ou mais testamenteiros, que são pessoas de sua confiança, incumbidas de executarem o testamento, valendo-se dos meios necessários para cumpri-lo, sustentando a sua validade e defendendo a posse dos bens da herança.