A doação deve obrigatoriamente ser feita por Escritura Pública, no Cartório de Notas, quando se referir a direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
De acordo com o Código Civil (CC), a doação é o contrato pelo qual uma pessoa transfere bens ou vantagens do seu patrimônio, para outra pessoa, por mera liberalidade, ou seja, sem que tenha a obrigação de fazer isso. E as partes desse contrato são o doador, que é quem entrega tal bem ou tal vantagem, e o donatário, que é quem os recebe.
A doação é importante instrumento do planejamento sucessório, destinado a definir a melhor maneira de alguém ser voluntariamente substituído, na titularidade de direitos e na propriedade de bens, por familiares vocacionados à sucessão hereditária.
Para o planejamento sucessório mediante doação, analisam-se a situação jurídica do patrimônio das partes, o regime de bens do casamento e o ramo das atividades negociais do doador, além da eventual participação dos familiares em tais atividades (para se atribuir a administração dos bens aos mais habilitados), e as vantagens tributárias dos variados tipos de transmissão patrimonial.
Por ser um contrato, vale dizer, um negócio bilateral, que se aperfeiçoa com duas manifestações de vontade (a do doador e a do donatário), a doação é portanto um ato “inter vivos”, não só realizado entre pessoas vivas (doador e donatário), mas também que produz efeitos desde logo, enquanto vivas as partes (doador e donatário).
Vale lembrar, porém, que aceitação do donatário pode ser presumida se ele permanecer silente durante o prazo fixado pelo doador (art. 539 do CC), e que é dispensado o consentimento do donatário absolutamente incapaz quando a doação for pura, isto é, quando ela não estiver sujeita a encargo, que é uma obrigação imposta ao beneficiário (art. 543 do CC).
A doação, então, não se confunde com o testamento, que, embora também seja um ato feito por alguém vivo (o testador), caracteriza-se como um negócio jurídico unilateral, que se aperfeiçoa só com uma vontade (a do testador) e ainda é um ato “causa mortis”, que só produz efeitos após a morte dele (testador).
No tocante a emolumentos (valores devidos aos cartórios extrajudiciais) e tributos (valores pagos ao Município, Estado, União e Distrito Federal), o testamento pode ser considerado mais módico que a doação, mas em diversos outros pontos esta apresenta maiores benefícios.
De fato, quando a doação abrange quase todo o patrimônio do doador, ela pode até mesmo acarretar a dispensa de inventário e partilha. Aí ela se revela mais vantajosa que o testamento, pois há casos em que este tem de ser cumprido em juízo e processos judiciais de inventário e partilha podem ser dispendiosos, demorados e complexos. Não se pode esquecer, porém, que é nula a doação de todos os bens do doador, se ele não se reserva o suficiente à subsistência (art. 548 do CC).
No âmbito fiscal, a doação pode também ser mais econômica, porque, em alguns estados da federação (Rio Grande do Sul, Pernambuco, Bahia e Ceará, por exemplo), o imposto por ela devido tem alíquota menor que a do imposto de transmissão por morte. No estado de São Paulo, não há diferenciação de alíquotas, mas há diversas hipóteses de não incidência e de isenção do tributo, nos casos de doação (Lei Estadual nº 10.705/2000 e Decreto Estadual nº 46.655/2002). Com isso, o doador pode reduzir sua carga tributária, transmitindo em vida tudo quanto se subsumir às hipóteses de doação isenta ou sem incidência do imposto, e deixando para o momento do seu falecimento a transmissão de tudo quanto se amoldar aos casos de sucessão “causa mortis” isenta ou sem incidência do imposto.
A doação também se mostra melhor que o testamento, porque eventual invalidade ou ineficácia dela não impedem a realização de um novo negócio (outra doação), que atenda os requisitos legais e atinja os objetivos do planejamento sucessório. Já o testamento considerado ineficaz ou inválido torna prejudicado o planejamento sucessório previsto pelo testador.
Ademais, como o testamento é um ato “causa mortis”, os herdeiros ou legatários só passam a ter poderes sobre o patrimônio do testador depois que ele morre. Já a doação antecipa esses poderes aos donatários, possibilitando que o doador lhes preste auxílio e esclarecimentos porventura necessários no uso, gozo ou disposição dos bens.
E até mesmo para prevenir riscos que a antecipação desses poderes eventualmente traga, pode o doador reservar para si o usufruto, ou seja, o direito de continuar a usar e gozar do bem, transmitindo ao donatário apenas a nua-propriedade, ou seja, os direitos de dispor da coisa – aliená-la gratuita ou onerosamente – e de reavê-la de quem injustamente a possui ou detém.
Também para evitar esses riscos, o doador ainda pode impor à doação as cláusulas de inalienabilidade (o bem não poderá ser vendido ou doado pelo donatário), impenhorabilidade (o bem não responderá por dívidas do donatário) e incomunicabilidade (o bem não será do cônjuge do donatário). Mas essa clausulação exige justa causa quando a doação atinge bens da legítima (arts. 1.848 e 1.911 do CC).
Legítima ou herança necessária é a parte do patrimônio da qual o proprietário não pode dispor livremente, porque é reservada aos seus descendentes, ascendentes e cônjuge, a título de herança. Se a doação for de ascendente a descendente ou de um cônjuge a outro e o doador não declarar expressamente que a liberalidade é feita da porção disponível do seu patrimônio, ela caracterizará adiantamento da legítima (arts. 544, 1.845 e 1.846 do CC). No primeiro caso – doação de ascendente a descendente – deverá haver colação, ato pelo qual os donatários declaram, em inventário, tudo que receberam em adiantamento de legítima, sob pena de sonegados, isto é, perda do direito aos bens doados e não colacionados (arts. 1.992 a 1.996, 2.002 e 2.003 do CC).
É de se considerar, ainda, que a doação também pode ser revertida e revogada, permitindo ao doador adequar seu planejamento sucessório a uma nova realidade. A reversão ocorre quando o doador determina que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se antes o donatário falecer antes dele (art. 547 do CC). E a revogação da doação ocorre quando o donatário descumpre um encargo que lhe foi imposto pelo doador ou comete ato de ingratidão (ofensa à vida ou à honra do doador). Mas não pode ser revogada a doação com encargo já cumprido, ou puramente remuneratória, ou feita em cumprimento de obrigação natural, ou feitas para determinado casamento (artigos 555, 557 e 564 do CC).
Em todas essas questões, os interessados podem procurar um Cartório de Notas e se assessorar com o Tabelião, profissional do direito dotado de fé pública, cuja função é prevenir conflitos, garantindo a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos e negócios jurídicos.
Despois de prestada a assessoria, e apresentada a documentação indispensável, poderá ser lavrada a escritura pública, que será assinada pelas partes e pelo Tabelião ou seu Escrevente autorizado.
A referida documentação pode ser enviada ao Cartório de Notas por e-mail, para permitir antecipação da análise, mas deverá ser apresentada no original até a lavratura do ato, sendo conveniente que esta lavratura seja previamente agendada, para maior agilidade e maior conforto às partes.
Deve-se atentar, entretanto, para o fato de que, em se tratando de imóveis, a escritura pública de doação é indispensável para bens de valor superior a trinta salários mínimos, mas ela por si só não basta para a efetiva transferência da propriedade.
Por isso, depois de lavrada a escritura pública no Cartório de Notas, ela deve ser inscrita em outro Cartório, que é o de Registro de Imóveis, pois só o registro dela nesta outra serventia faz com que o comprador efetivamente se torne dono da coisa. Ou seja, se a escritura lavrada no Cartório de Notas não for registrada no Cartório de Registro de Imóveis, o doador continuará a ser o proprietário, o que traz ao donatário o grande risco de ver seu imóvel transferido a outra pessoa, seja por ato do doador (que pode transferi-lo a outrem), seja por ato de algum dos credores desse doador (que podem penhorá-lo).
Importante lembrar, todavia, que, antes do registro ou antes da lavratura da escritura pública de doação de um imóvel, deve ser recolhido o Imposto sobre Transmissão por Doação (ITD). O valor do tributo é definido por cada Estado, e é calculado pela aplicação de uma alíquota (um percentual) sobre o maior valor do imóvel, dentre os possíveis, citando-se por exemplo o valor de mercado, o valor utilizado como base de cálculo para impostos municipais, estaduais ou federais (IPTU, ITR), o valor de avaliação definido pelo ente tributante ou por institutos de economia agrícola etc.
E atenção: ao Cartório de Notas são pagos apenas os emolumentos devidos pela lavratura da escritura pública de doação.
Portanto, os demais valores, referentes a ITD e registro, são pagos respectivamente ao Estado e ao Cartório de Registro de Imóveis, não sendo assim destinados ao Cartório de Notas.
Para comodidade do doador e do donatário, o Cartório de Notas pode eventualmente até receber os valores de ITD e registro, nunca para permanecer com eles e, sim, para repassá-los ao Estado e ao Cartório de Registro de Imóveis. Mas isso só ocorre quando as partes solicitam que próprio Cartório de Notas pague a guia do imposto sobre doação e providencie o registro da escritura, pois não querem se dar a esse trabalho.
Veja abaixo quais os documentos devem ser apresentados para a lavratura da escritura pública de doação de imóvel, sendo importante esclarecer que alguns podem ser providenciados pelo próprio Cartório de Notas e alguns podem dispensados em determinados casos:
Documentos e dados pessoais do doador e donatário pessoas físicas:
– RG e CPF originais, inclusive dos cônjuges;
– Certidão de casamento atualizada: se casado, separado ou divorciado;
– Pacto antenupcial registrado, se houver;
– Certidão de óbito do cônjuge pré-morto (se doador ou donatário for viúvo);
– Informação de nacionalidade, domicílio e profissão.
Documentos e dados pessoais do doador e donatário pessoas jurídicas:
– Número do CNPJ;
– Atos constitutivos (contrato ou estatuto social, com última alteração e eventual ata de nomeação dos representantes);
– Certidões Negativas de Débitos Previdenciários (CND);
– RG, CPF, nacionalidade, domicílio e profissão do representante ou procurador que assinará a escritura (neste último caso, certidão atualizada da procuração);
– Certidão da junta comercial.
Certidões em nome do doador (do local do seu domicílio e do imóvel doado):
– Certidões forenses (Justiça do Trabalho, Justiça Federal, e Justiça Estadual Cível, Criminal e de Executivos Fiscais);
– Certidões fazendárias (Fazenda Estadual e Receita Federal);
– Certidões de protesto.
Imóveis urbanos:
– Certidão de matrícula ou transcrição atualizada (válida por até 30 dias da sua emissão pelo Cartório de Registro de Imóveis);
– Carnê do IPTU do ano vigente, ou certidão de valor venal
– Certidão Negativa de Débitos (CND).
Imóveis rurais:
– Certidão de matrícula ou transcrição atualizada (válida por até 30 dias da sua emissão pelo Cartório de Registro de Imóveis);
– Certidão de regularidade fiscal do imóvel emitida pela Secretaria da Receita Federal;
– Certificado de Cadastro de Imóvel Rural (CCIR);
– Cinco últimos comprovantes de pagamento do Imposto Territorial Rural (ITR), caso não seja feita a apresentação de Certidão Negativa de Regularidade Fiscal perante a união;
– Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR.
Bens móveis:
– Documento que descreva o bem, sua titularidade e permita apurar seu valor (exemplo: Certificado de Registro e Licenciamento e Tabela Fipe, para veículos automotores).
Outros documentos porventura necessários:
– Procurações e substabelecimentos, e alvarás judiciais: em vias originais.